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炒幣可以換別墅?你兜里的數字貨幣真的合法麽?

導讀:最近各種P2P爆雷、空氣幣跑路,搞得資料叔在慶幸之餘也想寫一篇《感謝貧窮》。不過叔還是能偶爾能聽說“炒幣換別墅”之類的“神話”,那麼此類神話的風險有多大?看看《ICO黑洞:創新融資瘋狂的背後》一書作者、合伙人律師颯姐怎麼說……

作者:肖颯

來源:肖颯lawyer(ID:lawyer_xiaosa)

最近颯姐應邀講課,主要涉及區塊鏈和幣圈的一些法律問題,因此將相關內容整理後放出,與大家分享。當然,因為颯姐自己以前也是創業人,因此可能更關註的會是在創業過程中有什麼樣的法律的紅線不能觸碰。所以關於法律紅線的內容分享的比較豐富,有可能有一些比較駭人聽聞的案例,希望大家做好心理準備。

01 證券型數字通證與實用型數字通證

其實,證券型token和實用型token在真實的法律世界里還是有不一樣的法律對待的。對於Utility這種型別的Token,在通常情況下各國都是採取一種比較寬容的態度,我國也不例外。

也就是說,如果我們的token或coin是一種在自己體系記憶體在,且類似於Q幣的虛擬財產的話,由於我國在2017年4月1號出台的民法總則第一百二十七條表明瞭對虛擬財產的認可態度,因而在我國還是認可其法律地位的。

所以,在我國持有虛擬財產是合法的,進行交換也是合法的,但我們會很關註交易場所的合法性。也就是說,我們擁有這樣的虛擬財產是OK的,偶然性的一兩次交易也是被法律允許的,但如果以此為業、從中抽成、獲取佣金的話,則是被法律所禁止的。

這可能會涉及如果有人以此為業,會不會涉嫌非法經營的問題。現在這個問題已經被提到國家相關機構的議事日程里。

從某種意義上講,如果在中國大陸境內出售類似產品,實際上很有可能涉嫌刑法第二百二十五條的非法經營罪。因此,我們會建議相關產業的運營團隊不要在中國境內從事類似行為。

對證券型別的token,我國有不一樣的態度。其實之前我也跟幣圈裡的朋友討論,如果是該型別,是否有擅自發行股票證券的嫌疑,而且現在確實也有人認為此種型別的token是涉嫌刑法第一百七十九條擅自發行股票罪的。

但在我看來這種說法是不成立的,因為我國的證券法和公司法,實際上對股票、證券、債券的定義是有嚴格規定的。“法無禁止即可為”在刑法世界里實際上是走不通的。所以只有當法律有嚴格規定的情況下才可能構成犯罪。

以現有情況來講,如果有以token或coins向公眾進行發售的行為,是不能叫做嚴格法律意義上股票的。因此就談不上刑法第一百七十九條非法發行股票罪這樣的一個說法。

這時就有公安機關的朋友來問我們,在這種情況下,應當如何打擊侵害了金融管理秩序或者市場秩序的行為?

其實這時用的罪名仍是口袋罪,刑法第二百二十五條非法經營罪。也就是說,當存在某種類似發行股票、證券行為,影響了金融管理秩序,此時許多人選擇不去正規的交易所去發行股票、證券,而是去幣的交易所去發一些coin和token,這在某種程度上來看確實是影響了金融管理秩序的。

02 ICO與數字通證發行的“中國態度”

我們在司法實務里遇到一個特別尷尬的事,即如果是用比特幣進行募集資金,那麼隨後出現各種各樣糾紛的時候,司法還是比較好進行介入的。但是如果用以太坊或者萊特幣進行募資的話,就比較難在中國的司法實踐中受到相關保護。

原因是什麼呢,就是因為國家2013年發佈的《關於防範比特幣風險的通知》,已經明確說到比特幣是一種特定的虛擬商品。請註意,這個虛擬商品實際上是虛擬財產的一個子概念。

但是比特幣受到中國司法保護並不意味著其它的幣也受到中國法律保護,在司法實踐中就存在這樣的問題。比如說我自己辦的案子,檢察官和法官經常問我對於幣值怎樣去做價值判斷,也就是說行為當時和判決時的幣值相差很多時,應當如何確定一個真實數額,此時自然會有各種爭議。

現在在中國的二三線城市興起了一波炒幣熱潮,還有一些帶頭大哥去幫大家要各種私募份額。隨著事情爆雷,被黑吃黑的老百姓就找到了我們,希望律師能夠幫他們維權。但這個過程中我們發現難度非常大,其中用比特幣進行操作的投資人的維權還是有希望的,因為比特幣價格是受到我國法律以及我國政府認可的。

但如果是用以太幣或其他幣種投資的,那麼維權就相對困難,因為公安機關很難找到一個得到我國法律認可的對價,究其原因就是我國法律並未承認其作為特定虛擬商品的合法性。

其實在ICO這個問題上,當年還是有爭議的。當時圈內普遍認為這種方式還是利大於弊的,只是被國內某些朋友把這個經給念歪了,以至於有一個時期市場上各類幣種漫天飛舞,大閘蟹幣、土雞蛋幣都有出現。

去年9月4號後,ICO的法律定位就已經十分清楚。我國認為ICO實際上是一種非法融資方式。那你可能說,我現在不叫數字貨幣,而是叫通證或者通證經濟,是不是ok呢?其實法律只看兩個事情,一是行為,二是資金流向。如果其本質上還是與ICO一樣,是一種募資方式或者變相融資方式,那麼不管叫什麼名字,我國都會將它歸結到實質上的ICO,在我國實際上是違法、是要取締的。

資金流向這一問題,相應的證據鏈會比較長。首先是從被害群眾,也就是我們所說的“幣東”用法幣購入某種幣開始。隨後這個幣又增值到了多少,又換了什麼幣,再看這些幣又到了誰的兜里,最終換成了什麼樣的貨幣。此時有人會問,如果換成外國貨幣是否可以呢?其實外國貨幣在中國也是被稱為法幣的。因此我們只需要看整個流程後是否由錢換成了錢,以及究竟進了誰的口袋,這個十分關鍵。

03 區塊鏈應用的法規紅線與黃線

說實話,大家都是聰明人,肯定不會冒著違法犯罪的風險在國內去操作此類活動。所以各種各樣的變種就出現了,比方說到新加坡做一個基金會、到日本去參與一個牌照的獲取,或者是到歐盟參加一些活動從而取得牌照,或者直接在直布羅陀、布魯塞爾之類的地方拿一個牌照回來。可以說是八仙過海,各顯神通。

我們從不反對華人在世界範圍內進行此類投資及嘗試,而且在全世界範圍內尋找政策和法律窪地,是從事國際事業的必須。但有一個非常關鍵的內容,即不能把在國外發行的ICO和產品,再賣回給中國內地居民。

不要去抱怨法律為什麼如此嚴苛,其實全世界任何國家的法律,基本都以長臂原則作為管轄原則。當行為人侵害我國公民或國家利益,或者是位於我國管轄範圍內無論侵犯了誰的利益,都應該受到我國法律的管制。因此無論是中國、日本、新加坡還是美國,都會對侵害本國人的利益,或發生在本國的犯罪行為進行打擊。

對於華人創業者而言,最關鍵的就是不要做出口轉內銷的事情,要做好KYC。至於應該做到什麼程度,需要根據對中國法律的觀察,並結合其他亞洲國家的法律法規,我們認為,起碼不能在自己的網站上出現中文網頁,如果出現中文的網頁,那麼對不起,這是不被允許的。

其次是不能在中國做一些相關路演或者介紹宣傳。颯姐見過最奇葩的案例是在中國雇佣了許多傳銷團隊去人傳人,那將涉及刑法第224條之一的組織領導傳銷活動罪。關於這一情況,司法實踐中已經有現實案子發案了。

除了剛纔說到的刑法第224條之一的法律風險外,對於國外發回來的幣,如果是空氣幣,也就是說只有一個idea,但是它的可行性報告並沒有獲得市場普遍認可,那麼還可能會面臨刑法第266條詐騙罪的風險。


詐騙罪是非常古老的罪名,它在全世界已經有了上千年的歷史。而關於欺詐和詐騙之間的界分,實際上是非常不明顯的,我們很難明確一個人是否有欺詐的想法。就這一問題,許多人研究了一輩子,也未能研究出一個準確的結論。因此我們要說,一個專案到底是真是假,有沒有欺騙的故意,這個真和假的標準實際上是極不統一明確的。

目前的司法實踐中,主要是依據這樣一個標準,即看公司的CTO以及團隊其他人的專業背景、學歷背景。其CTO及主要高管是否在大型IT公司擔任過主管以上職位,且超過一定年限,比如3到5年。如果確實如此,那麼我們認為他具有從事相應技術開發的能力。在這種情況下,我們不一定會用詐騙的故意來認定他的行為。

洗錢,則是一個國際化的問題。如果行為人僅僅侵犯了中國的法律,那麼,當他人在國外時,不一定會受到全世界的追捕;但如果他觸犯的是洗錢犯罪,或者為恐怖組織融資這樣的罪名,那麼全世界的刑警都不會放過他。

因此,當我們在做網站,提供錢包服務或者其他相應服務時,一定要註意是否有嚴格執行反洗錢反恐怖融資工作的,如果沒有,建議儘快挖掘一個從銀行出來的人,把這件事情堅決落實。因為它可能會產生一個國際犯罪的問題。

就颯姐個人來看,區塊鏈應用在我國有刑法第225條非法經營罪這項原罪的,因為這個罪名本身涉及和打擊的面就非常廣。該罪名第三項第四項規定:

(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;


(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

未經國家有關主管部門批准,是一個非常重要的門檻。我們可以發現,除了自然犯,例如強姦搶劫殺人這樣的犯罪外,其他許多證券金融類罪名及一些法定犯罪,都有這樣一個前置說法,要麼是違反國家有關規定,要麼是未經國家有關部門批准。

鏈圈、幣圈的很多活動,實際上根本沒有先例,也就根本不可能會有批准。在這種情況下,如果涉及到該罪第三項所說的期貨,保險,證券資金結算,就很有可能產生相應的刑法風險。

我們可以發現,某寶做的跨境支付,實際地點選擇的是香港而不是中國大陸,主要是因為會有非常大的法律風險障礙,所以自然會想去避開這個法律問題。

然後再看這個罪名的第四項,內容中的“其他”意思是除了前面三項之外的others,只要嚴重侵害了市場管理秩序,也可能構成犯罪。

有一段時間,這個罪名十分泛濫。但主要是被用於企業之間的互毆,商業對手之間的互潑髒水。隨著最高院發現了此類問題,就對第四項內容進行了限縮,明確第四項中所說的“其他”指的應當是國家級的法律法規,違反了才能構成犯罪。

因此我們必須要認真研究國家級的法律法規以及部門規章,因為違反了它們的相關規定,就有可能構成犯罪,但對於省級或自律組織的紅頭檔案白皮書,如果違反了,最多也只是取締而已。

04 區塊鏈應用的常見法規問題

許多人會問我們,以前從事過不法行為,但是已經改邪歸正了會怎樣?很可惜,中國法律對於訴訟時效的要求實際上是很高的,如果是一個十年以下的有期徒刑,比如說非法吸收公共存款罪,也就是P2P常犯的那個原罪,訴訟時效甚至要超過15年,而這個行業也才十一二年,因此很難逃過訴訟時效,所以幣圈基本上也很難逃脫。

其實,我國對於金融創新,或者說技術創新的應用,還是有一定的寬容度。即便我國是成文法系國家,有一些固定的法律規定,但在實踐中也不一定都會運用起來,所以大家還是可以感覺到司法實踐中的選擇性執法

其實我國的法律從來都沒有缺位過,可能一些70、80、90後在成長的過程中不斷聽人說,我國是一個法律缺乏的國家,我們需要不斷的立法。但是,現在我可以很負責任地告訴大家,我國的法律大廈已經建成了,其中許多法律細則,甚至比海外的還要規範、細緻,甚至先進的多。

之所以大家會有法律不健全的感覺,主要是因為選擇性執法,除此之外,便是法律解釋程度的問題,用法學術語叫做法律的射程。

我們最無奈的事就是客戶來找我的時候說,你看人家某某大集團都能做,為什麼我們不能做。為什麼誰都能做而我不能做這樣的問題,不是法律問題而是社會問題,我們無法解決。我們只能說如果這麼做了,你的法律風險有多少、被抓的概率有多大,我們只能依據法律來講問題。

這就引出一個比較重要的概念,即犯罪圈的大小,也就是說我們要打擊犯罪的圈子到底有多大?目前看來現在學界業界對於金融創新和技術創新的應用,還是有一些同情和寬容的。但是最主要擔心的就是涉眾性方面的問題。因為這些幣終歸是要落到個人手裡的,當幣漲價時,大家就高興,當幣的價格斷崖式下跌時,有人就很可能拿起敵敵畏。

周末的時候颯姐去參加一個活動,活動中就遇到一些幣圈朋友對我說,作為“幣東”,和P2P投資還是不一樣的,我們這些幣東都有資產隨時歸零的思想準備,因此是不會要求剛性兌付。

但實際上就我們接觸的案子來看,無論是幣東還是P2P投資人,本質上並無區別,都是很難承受自己的資產遭到較大損失,如果一旦資金有較大損失,很難保證大家不會上街。

前段時間有一個交易所的老闆說,尋求行政處罰,然後我們就覺得很奇怪,為什麼在朋友圈要發這種東西?後來他說,行政處罰,你罰多少錢我都認,那樣就不用把我送進監獄去了,我說你這個想法真的很天真。

我們國家的法律體系實際是分為三個層次的:

  • 第一個是刑法層面,也就是我們說的不能觸碰的紅線,一旦觸碰,就可能對生命自由產生威脅,這就是刑法層面。

  • 第二個是行政法層面,就是我們常說的監管層面。

  • 第三個是民商法層面,在該層面,法無禁止皆可為。

這三者是並行不悖的,就像三條直線一樣。

所以如果我們要從事金融創新或技術創新類活動,那麼我們一定要從紅線開始找行為邊界,然後再從行政法和金融監管層面去找行為的黃線,最後再看商業上涉及權利、債權債務關係、股權關係這方面的問題。

但是就現在情況看來,很多創業者的順序都是顛倒的,大家首先關註的是自己有什麼權利,怎樣才能逃過行政處罰,怎麼從海外鋪設一個構架,怎麼把錢轉出去這樣的問題。那麼你是否考慮過這種行為做完之後有可能留下永久後患,這個是非常需要重視的。因為這些行為做完之後,可能五年、十年、十五年都要惶惶不可終日,如果是這種結果,這些事情不如不做,這是一個很重要的價值選擇。

所以我希望大家在創業過程中,能夠先看到刑法的紅線在哪裡,然後我們在紅線之內小心做事,這樣才能事半功倍。

關於作者:肖颯,《ICO黑洞:創新融資瘋狂的背後》一書作者,合伙人律師,中國銀行法學會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、全球共享金融100人論壇首批成員。被評為2016及2017年度五道口金融學院未央網最佳專欄作者、網貸之家最受歡迎專欄作者,財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。

延伸閱讀《ICO黑洞:創新融資瘋狂的背後

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